Голова юридичного комітету Української ресторанної асоціації, юрист та business developer ЮК “GlobalLaw” Євген Комаров пропонує розібратися в нюансах того, як і на підставі чого зараз поліція складає протоколи про порушення «карантинного» законодавства.
Далі буде також інформація, на що звертати увагу і що робити під час складення такого протоколу та подальшого оскарження його в суді.
Щодо статей, які є підставою для накладення штрафних санкцій під час карантину.
Тож почнемо зі статей, які інкримінують поліціанти:
1. Найбільш розповсюджена ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі— КУпАП)—Порушення правил щодо карантину людей. В цій статті зазначено, що Порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1645-14) "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, - тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян(від 34000 грн. до 170000 грн.)
2. Більш м‘якша стаття, якою зазвичай користується Держпродспоживслужба, та на підставі якої поліція складає протоколи — ст. 42 КУпАП Порушення санітарних норм. Там зазначено, що порушення санітарних норм тягне за собою накладання штрафу на громадян від одного до дванадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від шести до двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.( від 102 грн. до 425 грн)
3. Найбільш суворе покарання передбачено ст. 325 Кримінального кодексу України (далі—ККУ) —Порушення санітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним хворобам та масовим отруєнням. В статті 325 зазначено: «Порушення правил та норм, встановлених з метою запобігання епідемічним та іншим інфекційним хворобам, а також масовим неінфекційним захворюванням (отруєнням) і боротьби з ними, якщо такі дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих захворювань, - карається штрафом від двох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 34000 грн. до 85000 грн.) або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, -караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років. ( слід звернути увагу, що відповідно встановлення судом факту порушення статті кримінального кодексу у виді Вироку передбачає, що у особи яка підлягає відповідальності по цій статті —буде судимість)
Щодо визначення посадової особи:
Тепер давайте разберемось хто ж такі посадові особи.
Чіткого визначення посадової особи підприємства в чинному законодавстві України нема, але є декілька пояснень тож:
1. Спираючись на ст.89 Господарського кодексу України (далі —ГКУ) зазначено, що посадовими особами товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а у разі створення ради товариства (спостережної ради) - голова і члени цієї ради.
2. В коментарі до ст. 325 ККУ Суб'єкт злочину спеціальний. Ним можуть бути лише особи, до службових або професійних обов'язків яких входить виконання правил, встановлених з метою запобігання заразним захворюванням і боротьби з ними (працівники санітарно-епідеміологічної служби, інших органів державної виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, службові особи підприємств, установ та організацій).
3. Можна іти по аналогії з визначенням службової особи в державних органах. Найдокладніше поняття службової особи розроблено в кримінальному праві. Згідно з приміткою до ст. 364 ККУ, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженнями.
Можна зробити висновок, що посадові особи підприємства — голова та члени виконавчого органу, а їх ознаками є виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
Тож офіціанти, бармени, адміністратори, прибиральниці, охоронці та інший лінійний персонал не є посадовими особами підприємства.
Щодо законодавчих підстав для складення протоколу:
Тепер до підстав, на які спираються правоохоронці.
Відповідно в коментарі до ст. 44-3 зазначено, що безпосередній об’єкт – встановлені Законом України “Про захист населення від інфекційних хвороб”, іншими актами законодавства, а також рішеннями органів місцевого самоврядування правила дотримання карантину. Для цілей статті 44-3 КУпАП рішеннями органів місцево самоврядування є нормативно-правові акти: рішення сесії місцевої ради, рішення виконавчого комітету місцевої ради. Для цілей цієї статті варто використовувати наступні нормативні акти як джерела вищевказаних правил:
– Закон України “Про захист населення від інфекційних хвороб”;
– Основи законодавства України про охорону здоров’я;
– Кодекс цивільного захисту України;
– Закон України “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення”,
– рішення органів місцевого самоврядування (рішення сесії, рішення виконкому).
З цього вбачається, що Постанови Кабінету Міністрів України не входять до цього переліку.
Але в 80% протоколів ми бачимо відсилку саме на порушення Постанов КМУ #211 та #392( зі змінами на підставі Постанов КМУ #495,#500 та #588)
В визначенні термінів в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» написано, що санітарно-протиепідемічні правила і норми - нормативно-правові акти (накази, інструкції, правила, положення тощо) центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, вимоги яких спрямовані на запобігання виникненню та поширенню інфекційних хвороб; ( це про те, що саме МОЗ має право встановлювати рекомендації для підприємст і організацій, що безпечної роботи під час карантину)
Щодо обмежень часу роботи підприємств:
Відповідно до ст. 42. Конституції України зазначено, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.
Згідно з п.4 ст.12 Господарського кодексу України визначено, що обмеження щодо здійснення підприємницької діяльності, а також перелік видів діяльності, в яких забороняється підприємництво, встановлюються Конституцією України та законом.
В ч.1 ст.4 Закону «Про правовий режим надзвичайного стану» зазаначено, що
Надзвичайний стан вводиться лише за наявності реальної загрози безпеці громадян або конституційному ладові, усунення якої іншими способами є неможливим.
Надзвичайний стан може бути введений в разі:
виникнення особливо тяжких надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру (стихійного лиха, катастроф, особливо великих пожеж, застосування засобів ураження, пандемій, панзоотій тощо), що створюють загрозу життю і здоров’ю значних верств населення;
В п.7 ст. 17. Закону «Про правовий режим надзвичайного стану» зазначено, що додаткові заходи режиму надзвичайного стану у зв’язку із надзвичайними ситуаціями техногенного або природного характеру.
У разі введення надзвичайного стану з підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 4 цього Закону, крім заходів, передбачених статтею 16 цього Закону, можуть також здійснюватися такі заходи:
зміна режиму роботи підприємств, установ, організацій усіх форм власності, переорієнтація їх на виробництво необхідної в умовах надзвичайного стану продукції, інші зміни виробничої діяльності, необхідні для проведення аварійно-рятувальних і відновлювальних робіт;
Так у п.2 ст.1 Типового положення про регіональну та місцеву комісію з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 409( далі —Типове Положення), зазаначено, що Комісія у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, а також указами Президента України і постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, рішеннями Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, цим Положенням, а місцева комісія також рішеннями регіональної комісії.
Варто відзначити, що повноважень, щодо обмежень режиму роботи підприємств у коміссій з ТЕБ і НС, відповідно до Типового Положення немає.
Слід звернути увагу, що відповідно до п.2 ст.1 положення про Міністерство охорони здоров’я України , яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 р. № 267
(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 р. № 90,
МОЗ у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України і постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Також варто зазначити, що відповідно до Закону України «Про Кабінет Міністрів України», Кабінет міністрів має право приймати рішення про обмеження, тимчасову заборону (зупинення) або припинення діяльності підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності тільки у разі порушення ними законодавства про охорону праці та навколишнього природного середовища.
Оскільки Правовий режим надзвичайного стану не введений на території України, у Кабінету Міністрів України, Міністества охорони здоров’я України та у Тимчасових комісій ТЕБ і НС відсутні повноваження вводити будь-які обмеження в режимі роботи підприємств громадського харчування, обмеження щодо часу роботи таких підприємств —є не законними.
Щодо рекомендацій по захисту закладів громадського харчування від неправомірних дій перевіряючих:
1. Перевіряйте самостійно дотримання всіх санітарних норм на вашому підприємстві вашими співробітниками( згідно з Рекомендаціями закріпленими в Постанові МОЗ від 02.06.2020 #32)
2. Консультуйтесь з фахівцями. Якщо приїхала поліція і має намір складати проткол викликайте своїх адвокатів чи юристів( заздалегіть підпішіть договір про правову допомогу) саме ці люди допоможуть скласти такий протокол, та дати такі пояснення, з якими можна буде оскаржити всі документи в суді.
3. Якщо ви вирішили захищатись самостійно, то не підставляйте посадових осіб( директора чи самого фопа) Якщо поліція випише протокол на вашого бармена чи офіціанти та/або адміна — це пряма підстава для легкого оскарження цього документа в суді.
4. Також в багатьох випадках поліціанти самі не правильно вказують ті нормативні акти та Закони, ( наприклад які втратили чинність) що теж буде плюсом для вас під час судових засідань.
Будьте здорові, дотримуйтесь норм чинного законодавства та будьте обізнаними!
